Arbitrage (Droit)

Arbitrage (droit)

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L'arbitrage est un mode alternatif de résolution des conflits, dans lequel un arbitre intervient pour prendre des décisions qui engagent les deux parties qui font appel à ses services. C'est un mode non étatique de règlement des litiges

L'arbitrage est un mode de résolution des conflits par l'intermédiaire d'un tribunal arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres (en général trois). L'arbitre est un véritable juge dont la décision s'impose aux plaideurs. L'arbitrage permet donc de régler un litige (sans passer par les tribunaux de l'État mais par une juridiction arbitrale), en confiant le différend à un ou plusieurs particuliers choisis par les parties.

Sommaire

L'arbitrage en France

Mécanisme

L'arbitrage est régi par les articles 1442 et suivant du code de procédure civile. C'est la procédure par laquelle on met en oeuvre le compromis, tel qu'il est encadré par la règle générale de l'article 2060 du code Civil (l'état et la capacité des personnes, notamment, ne peuvent faire l'objet d'un compromis). Il s'agit de confier à une personne privée, n'ayant aucun intérêt à la cause, la mission de rechercher une solution contractuelle, qui liera les parties au litige, lesquelles doivent d'abord avoir accepté de compromettre. Le litige né, les parties conviennent de ce que l'on appelle un compromis d'arbitrage, c'est à dire que, s'étant d'abord accordées sur le principe même de l'arbitrage, elle délèguent ensuite la recherche de la solution à l'arbitre qu'elles se sont choisies. Les contrats passés entre commerçants peuvent, de plus, anticiper un litige encore inexistant en convenant que, si une contestation survient, elle devra être résolue par un arbitrage et non par une instance judiciaire. Cette stipulation, prévue par les articles 1442 du NCPC et 631 du code de commerce, s'appelle clause compromissoire. Nulle jusqu'à récemment en matière autre que commerciale, le législateur en a étendu l'accès aux litiges entre professionnels de nature civile en réécrivant l'article 2061 du code civil. Cette réforme a suscité une certaine méfiance, la clause compromissoire pouvant être imposée au contractant le plus faible, privée du recours judiciaire “normal”. Lorsque la solution, appelée sentence arbitrale, est rendue, celle-ci peut (si une ou les parties y consentent) acquérir la force exécutoire. Le Tribunal de grande instance peut alors, après vérification de ce que l'instance et la sentence arbitrale respectent certaines règles, décider l'exequatur, c'est à dire apposer la formule exécutoire. La sentence est alors susceptible d'exécution forcée, dans les mêmes conditions qu'une décision des juridictions publiques.

Application du mécanisme

L'arbitrage est une sorte de "super-médiation". C'est une véritable alternative à l'instance judiciaire, et le législateur a voulu que la liberté, aux termes de l'article 1460 du NCPC, soit la règle. Les parties reprennent le contrôle de l'affaire et conduisent l'instance arbitrale à leur guise, l'arbitre étant un délégué. Elles peuvent choisir chacune un arbitre qui désigneront un troisième arbitre, les trois formant un collège appelé tribunal arbitral. Les parties ont le choix de la personne à laquelle sera confiée la mission d'arbitre, mais dans la pratique, la technicité de la plupart des litiges passant devant l'arbitrage exige que la mission échoit à des juristes et techniciens chevronnés (et parfois très spécialisés: franchise, import-export, informatique, propriété intellectuelle, etc.) attachés à des structures permanentes, telles que la Chambre Arbitrale de Paris.

Le terme de "mode juridictionnel" (mais non judiciaire) de réglement des litiges trouve donc ici parfaitement à s'appliquer. En effet, l'arbitrage est de nature hybride, à la fois décisionnel et conventionnel, les arbitres étant missionnés pour décider en vertu d'une convention formée par les parties. Leur décision, appelée sentence arbitrale, ressemble presque exactement à une décision de justice “classique” et est motivée en droit. L'arbitrage bien que très encadré par l'autorité judiciaire, est ainsi parfois qualifié de justice privée. Les commerçants et les entreprises ont recours à l'arbitrage en raison des besoins spécifiques du monde des affaires: rapidité, discrétion et surtout cas d'espèces très spécialisés. L'arbitrage est sans doute le plus employé des modes de réglements alternatifs des litiges, notamment en contentieux commercial international (grandes entreprises contre états, comme par exemple l'affaire des Frégates de Taïwan...). A tel point qu'il en arrive à présenter maints défauts attribués à la justice d'Etat: encombrement, lourdeur, complexité, auxquels s'ajoutent les honoraires assez conséquents des arbitres, qui mettent ce mode de réglement hors de portée des particuliers.

L'arbitre, amiable compositeur

Il existe une variante à la forme précédente: l'article 1474 du NCPC prévoit que le compromis d'arbitrage (ou la clause compromissoire) peut stipuler que l'arbitre statuera comme amiable compositeur. L'autorisation donnée à l'arbitre par les parties de statuer comme amiable compositeur a d'importants effets. Elle donne a l'arbitre la liberté, s'il le juge nécessaire, d'écarter la règle de droit qui lierait un juge et de statuer en équité. L'équité est une notion séduisante considérée avec prudence par le législateur. Elle consiste à admettre que certaines contestations peuvent être résolues, eu égard à certains faits de l'espèce, en écartant une régle de droit qui s'imposerait au juge ordinaire. Une partie peut ainsi renoncer à réclamer l'application d'un droit, qui théoriquement s'appliquerait, en contrepartie d'une convention satisfaisante. Un droit auquel on peut renoncer est par exemple celui tiré d'une prescription, droit que l'on peut, même en justice, omettre de soulever. Amiable composition ne veut pas dire pour autant évasion dans le non-droit. L'arbitre amiable compositeur reste, d'une part, tenu d'appliquer les règles d'ordre public (celle auxquelles on ne peut déroger par contrat) mais d'autre part sa latitude d'écarter la régle est facultative, l'affaire pouvant fort bien se régler “équitablement” en application d'une règle de droit. Néanmoins la Cour de Cassation a jugé que lorsque l'arbitre amiable compositeur faisait application de la règle de droit pour parvenir à l'équité, il devait, justement parce que sa mission est “l'amiable compostion”, motiver cette décision (Civ. 2e, 10 juillet 2003) .

L'alinéa 4 de l'article 12 du NCPC est considéré par la doctrine comme ayant, dans sa concision, de vastes effets insuffisamment appliqués. Il dispose que “Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur (...)”. En tant que mode alternatif, cette disposition est peu employée. Dans l'esprit des justiciables, l'amiable composition est du domaine de l'arbitrage. Or l'alinéa 4 de l'article 12 autorise le juge à statuer en équité, il s'agit donc d'une exception, qui pourrait être très utile, à la régle générale donnant seule mission au juge d'appliquer et de faire respecter le droit. L'alinéa 4 transforme le juge en arbitre en lui offrant une liberté considérable, sans entraîner l'inconvénient principal de l'arbitrage privé qui est son coût, inaccessible aux particuliers. De plus, le justiciable bénéficie de toute la compétence du juge professionnel. Quelques réserves freinent néanmoins le recours plus fréquent à ce mode de résolution. Le texte conditionne l'amiable composition par le juge à ce que le litige soit “né”. La possibilité de stipuler une clause la prévoyant est donc exclue, ce que l'on peut regretter puisque l'article 2061 l'autorise désormais pour les professionnels civils, élargissant considérablement son champ d'application, laissant, pour ainsi dire, l'alinéa 4 de l'article 12 quelque peu en arrière. Là encore, la distinction avec la conciliation n'est pas toujours claire, ce qui peut créer une confusion dans l'esprit des justiciables.

Qui peut en bénéficier ?

Toute personne privée ou toute entreprise confrontée à un litige à condition que les parties soient d'accord toutes les deux pour recourir à l'arbitrage. Les deux modes de recours à l'arbitrage :

  • soit par une clause compromissoire (article 1442 du NCPC, voir plus haut) ; il s'agit d'une clause qui prévoit le recours à l'arbitrage. Le recours à l'arbitrage peut donc être prévu à l'avance, avant tout litige. La clause compromissoire préexiste au litige.
  • soit à la conclusion d'un accord d'arbitrage (article 1447 du NCPC) ; dit compromis (un compromis est l'échange de promesses entre deux personnes ou plus. C'est le résultat d'une négociation entre les parties en présence où chacune aura fait des concessions pour arriver à une solution commune qu'elles devront conjointement exécuter). Il s'agit d'une convention passée entre les parties, mais à la différence de la clause compromissoire , une fois que le litige est né : le litige préexiste au compromis. Les parties vont se mettre d'accord pour soumettre le litige aux arbitres.

Cependant, il n'est pas possible de compromettre (au sens juridique) sur les droits dont on n'a pas la libre disposition, ce qui est très souvent le cas en droit de la famille par exemple (divorce, filiation, etc...).

Depuis une loi du 15 mai 2001, la clause compromissoire est en principe valable dans tous les « contrats conclus à raison d'une activité professionnelle » (C. civ., art. 2061) commerciale ou non.

Peuvent donc être soumis à l'arbitrage des conflits relatifs à la consommation (litige avec un commerçant), au règlement d'une succession, mais aussi des conflits entre locataires et bailleurs, certains conflits entre employés et employeurs, etc.

Quel est l'avantage de cette procédure ?

L'avantage principal de l'arbitrage est la facilité de faire exécuter les sentences dans un contexte international, la plupart des pays ayant ratifié la Convention de New York de 1958 qui reconnaît la même valeur à une sentence arbitrale qu'à un jugement national.

L'affaire n'est pas jugée par un tribunal mais par un ou plusieurs particuliers appelés « arbitres » ; chacune des parties désigne son arbitre

Dans le cas où les parties leur ont donné des pouvoirs d'amiable composition, les arbitres sont dits amiables compositeurs et peuvent se dispenser d'appliquer au fond du litige les règles juridiques applicables devant les tribunaux de l'État. Mais ils restent tenus d'appliquer les principes directeurs du procès civil et de respecter l'ordre public; de plus, l'amiable composition les oblige à statuer en équité et à se référer explicitement à l'équité comme la cause déterminante de leur décision, dans le texte de celle-ci.

Tous les arbitres se doivent d'être impartiaux et indépendants des parties puisqu'ils participent de la fonction juridictionnelle, comme le feraient des juges. Ils rendent en effet une sentence, assimilable à un jugement, de nature juridictionnelle.

A peu près n'importe qui peut être arbitre, mais ce sont généralement des personnes dont la profession ou l'expérience leur confère une compétence certaine en droit ou des experts judiciaires.

Cette procédure par rapport aux voies de recours ordinaires (procédures devant les tribunaux) présente des avantages : plus rapide, plus discrète et moins coûteuse.

Les avantages de l'arbitrage: mythe ou réalité?

  • confidentialité ; c'est un des avantages importants de l'arbitrage qui conduit en pratique de nombreux hommes d'affaires à le stipuler dans les contrats; néanmoins, en cas de recours devant les juridictions étatiques, la confidentialité est réduite ou annulée.
  • rapidité ; c'est un avantage habituel de l'arbitrage, bien que certains arbitrages soient parfois aussi lents qu'une procédure devant une juridiction étatique, du fait de multiples recours. Remarque : les parties peuvent s'interdire d'interjeter appel et si les parties renoncent à l'appel réformation, c'est plus rapide. En revanche, en France, contrairement à la Belgique ou la Suisse, on ne peut pas s'interdire l'appel nullité. Mais ce dernier n'est recevable, contrairement à l'appel réformation, que pour examiner des moyens de recours codifiés et en nombre limité.
  • le coût ; dans la justice étatique, on ne paie pas les juges, dans l'arbitrage, il faut le plus souvent payer les arbitres. Leurs honoraires sont élevés, mais sans rapport avec les enjeux des litiges moyens ou grands, ce qui fait que le coût est souvent un faux problème
  • la technicité des arbitres d'origine juridique; dans la pratique, beaucoup d'arbitres sont des juristes de très haut niveau: lorsque le fond du litige est juridique, ils apportent une compétence déterminante; mais lorsque, pour trancher le litige, il convient de comprendre des faits très techniques (ce qui est fréquent dans les litiges d'affaires) ils font appel à des experts extérieurs au Tribunal arbitral: on peut alors se demander où est leur valeur ajoutée qui est censée justifier leur rémunération. Le remède consiste dans une composition adéquate du Tribunal arbitral en y intégrant les compétences nécessaires (ce qui est trop souvent omis).

En fait c'est une excellente méthode dans la vie des affaires, à condition de bien la connaître: de nombreux déboires viennent de ce qu'elle est régulièrement pratiquée par des gens qui n'en maîtrisent pas les particularités.

Malgré les nombreux avantages en terme pratique de cette procédure, il faut également savoir que les règles du procès équitable de 6 para. 1 CESDH ne sont pas applicables aux sentences arbitrales ( Commission EDH 22, octobre 1996 . En effet, en signant le compromis, les parties renoncent à la faculté de saisir une juridiction ordinaire et de se prévaloir de la Convention ESDH.

L'arbitrage international

L'arbitrage (mode non étatique de règlement des litiges) est la résolution de conflit par l'intermédiaire d'un tribunal arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres (en général trois). L'arbitre est un véritable juge dont la décision s'impose aux plaideurs. L'arbitrage permet donc de régler un litige (sans passer par les tribunaux de l'État mais par une juridiction arbitrale), en confiant le différend à un ou plusieurs particuliers choisis par les parties.

Il s’agit pour les deux parties en présence d’accepter de faire trancher leur litige par un ou plusieurs tiers. Cette justice privée présente certains d’avantages :

- Elle est consensuelle, puisque la légitimité de l’arbitre est reconnue par les parties ;

- Elle est discrète, puisque la procédure d’arbitrage n’est pas publique, ce qui est un atout dans un certain nombre de domaines, en particulier en matière commerciale ;

- Elle est rapide, puisqu’elle s’affranchit des lourdeurs de la justice d’Etat ; du point de vue de celui-ci,

- Elle est gratuite, puisque ce sont les parties qui prennent à leur charge la rémunération du ou des arbitre(s)

- Il est possible que les arbitres se prononcent non en droit, mais en équité si les parties le leur demandent au titre de l’amiable composition.

- L’arbitrage présente cependant quelques désagréments: il peut être difficile de trouver des arbitres incontestables et leur rémunération peut être un problème.

Rôle de la Chambre de commerce internationale

La Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale est la principale institution mondiale de règlement des différends commerciaux internationaux. Son siège est dans le VIII° arrondissement de Paris.


Plus de 14 000 dossiers ont été traités par la Cour depuis sa création. Pour la seule année 2005, 521 affaires lui ont été soumises, impliquant un total de 1 422 parties originaires de 117 pays.

Association for International Arbitration

L’Association pour l’Arbitrage International encourage l’arbitrage, la résolution alternative des conflits et la médiation. L’association fut fondée en 2001 à Paris.

Le but de l’association est de créer un réseau de professionnels tels que des avocats, des magistrats, des professeurs mais également des étudiants.

Recourir à l'arbitrage

Toute personne physique ou morale de droit privé (et plus exceptionnellement de droit public), confrontée à un litige, peut recourir à l'arbitrage afin de faire trancher le différend l'opposant à une ou plusieurs autres personnes.

Toutes les parties doivent cependant consentir au réglement du litige par voie arbitrale. Si une seule des parties n'accepte pas le recours à cette justice privée, seuls les tribunaux ordinaires sont compétents selon les règles normales de procédure.

Par ailleurs, la législation de chaque Etat peut prévoir des conditions supplémentaires pour la validité d'une procédure arbitrale. En droit français par exemple, l'arbitrage n'est possible que lorsqu'il s'agit de trancher un litige en relation avec l'activité professionnelle des parties (ex : une action en reconnaissance de paternité n'est pas arbitrable mais relève de la compétence exclusive des juridictions étatiques de droit commun. En revanche, une difficulté née d'un défaut de livraison de marchandises achetées par un commerçant à un autre commerçant dans le cadre de leurs activités professionnelles respectives pourrait être soumise à un tribunal arbitral).

Les parties peuvent manifester leur volonté de recourir à une procédure arbitrale par deux moyens :

  • soit avant la naissance du litige, en stipulant une clause prévoyant qu'en cas de difficulté entre elles dans le cadre de l'exécution d'un contrat, le différend sera tranché par une juridiction arbitrale : cette clause spécifique incluse au contrat (ou prévue dans une convention qui renvoie au contrat principal) est appelée "clause compromissoire". La clause compromissoire doit être stipulée par écrit et désigner le nom du (des) arbitre(s) ou prévoir les modalités de sa (leur) désignation lorsque le litige sera né.
  • soit après la naissance du litige en rédigeant un accord soumettant le différend à l'appréciation d'un tribunal arbitral : ce document est appelé "compromis d'arbitrage" (à ne pas confondre avec le compromis de vente qui est l'échange de promesses réciproques d'achat et de vente dans le cadre, par exemple, d'une vente immobilière ou d'une cession de fonds de commerce).

Dans la pratique, il est rarissime que les parties s'entendent après la naissance d'un litige pour soumettre leur différend à un tribunal arbitral. En règle générale, les procédures arbitrales sont donc mises en place en raison de l'existence d'une clause compromissoire préalable.

Dans la plupart des cas, les clauses compromissoires sont rédigées de façon minimaliste, les parties se contentant d'y indiquer le principe du recours à l'arbitrage et les modalités pratiques de désignation des arbitres. Dans une telle hypothèse, la pratique a développé la technique du compromis après clause compromissoire : lors de la première audience du tribunal arbitral, les arbitres invitent les parties à conclure un compromis d'arbitrage qui complète la clause compromissoire en réglant les détails de la procédure à suivre devant le tribunal arbitral (notamment, les règles de tenue des audiences, le nombre de mémoires d'arbitrage à échanger, etc...).

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